以下是小编台品为大家准备了13篇合同法基本原则论文,欢迎参阅。
【摘 要】合同法是民法的合同法基本原则论文8-8-37(推荐13篇),是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。
其基本原则体现了合同法总的指导思想,是实施合同法的依据,本文主要归纳为五个基本原则进行阐述。
【关键词】合同法;基本原则;指导补充作用
合同法的基本原则是贯穿于合同法整个领域,指导合同法的制定、解释、合同当事人的合同行为,以及合同司法行为的根本准则,是合同法的宗旨和价值判断的集中体现,是合同法的灵魂,集中体现了合同法的基本特征。
一、平等、自愿原则
《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”
(一)平等原则
平等首先指当事人的民事法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。
这也是民法首要的核心原则,反映了民事法律关系的本质特征。
在法律上,合同当事人双方或各方,无论身份如何,均是平等主体,没有从属、高低之分,也没有管理与被管理或命令与被命令的成分。
平等协商订立合同。
其次,平等还指合同当事人的权利义务对等,即当事人各方享有权利的同时也必须承担相应的义务,权利与义务同时存在。
(二)自愿原则
自愿原则是当事人在法律允许的范围内通过协商,自愿决定和调整相互的权利义务关系。
该原则既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消;也表现在当事人与第三人之间,任何单位、组织或个人均不得非法干涉。
因为这里的“自愿”须是在法律许可的范围内。
自愿原则贯穿于合同活动的全过程,具体表现为:
(1)当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同;
(2)在订立合同时,有权选择对方当事人;
(3)所订立合同的内容由当事人在不违法的前提下自愿约定;
(4)履行过程中,当事人可协商对合同的内容进行补充或变更;
(5)可以约定违约责任,在发生争议时,还可以自愿选择解决方式;
(6)当事人还可以自愿协商解除所订立的合同。
把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则,在我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期,具有十分重要的意义。
《合同法》第四条规定:“任何单位和个人不得非法干涉。”又有效避免了一些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄,滥用行政权力或自由裁量权,把不合理的干预当作保护,损害合同当事人的合法权益,实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。
二、公平原则
这里的公平应该既有程序上的公平,也有实体上的公平。
程序上的公平指为当事人提供平等的机会,提供同样的活动的可能性,至于当事人活动的结果则不加以评价;实体上的公平指当事人具体利益状态上的均衡。
《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”可以说这是以基本原则的方式对于当事人课加了依据公平原则进行与合同有关的活动的一般义务,同时也在事实上宣告了立法者有权以公平原则为依据,干预当事人活动的过程和结果。
主要表现为:
(1)在订立合同时,应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务,不能使当事人双方的权利义务内容显失公平;
(2)在发生合同纠纷时,法院或者仲裁机构应当依照公平原则对当事人的权利义务进行价值判断,公平地适用法律,确定法律责任的承担。
《合同法》调整平等主体间的权利义务关系,自然应当把公平作为一项基本原则,为诚实信用原则树立判断标准。
三、诚实信用原则
《合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是指合同当事人在订立、履行变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段,无论行使权利,还是履行义务,都应讲诚实、守信用,相互协作配合,不得损害他人利益和社会公共利益。
这一原则的确立反映了法律对道德准则的吸收,这种道德准则上升为法律规范的要求,首先应用在了合同活动过程。
该原则的重要意义主要表现在:
(1)将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则,有利于保护合同当事人的合法权益,更好地履行合同义务。
(2)合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的,可以根据诚实信用原则进行解释。
诚实信用原则是整个市场经济的道德伦理基础,在我国市场经济逐步完善的过程中,强化诚信意识,建立诚信体系,对于维护诚实信用原则的崇高地位,促进市场经济正常发展,具有十分重要的意义。
四、合法性原则与公序良俗原则
《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。”依据上述法条规定,可将该原则归纳为合法性原则与公序良俗原则。
(一)合法性原则
所谓合法性原则,是合同当事人所从事的与合同的定力、履行等有关的行为必须合乎国家强制性法律的规定,而不得存在违法的情形,否则将得到法律的否定评价:或宣告其无效,或追究其违法责任。
这一原则是对私法自治的一种限制,体现了公共立法对私人自由的控制。
(二)公序良俗原则
所谓公序良俗原则,是民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。
在立法时,不可能完全遇见到一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为,而有针对地作出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,用来弥补禁止性规定的不足。
公序良俗原则实质上是授权性规范,目的在于遇有损害国家利益、社会公共利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,人民法院可直接适用公序良俗原则,确认该行为无效。
五、法律约束力原则
《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。
当事人应当依照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同,受法律保护。”法律约束力指合同当事人在法律上的约束力,其主要内容是当事人必须受合同约定的约束,非依法律或双方约定,不得擅自变更或解除合同。
合同的法律约束力即合同的法律效力。
该原则具有两层含义:
(1)依法成立的合同即成为当事人之间的“法律”,当事人应当酌情约定履行自己的义务,违反了约定将要承担违约责任,而且这种违约责任是以国家的法律强制力来作为震慑的;
(2)依法成立的合同受国家法律的保护,合同以外的任何单位和个人不得非法干预或破坏合同的履行。
合同具有法律约束力的原则如果在现实生活中得到普遍贯彻,那么合同这一法律手段,必将大大地推进我国的法治进程。
在合同法中还有一个“隐形”的原则,它没有出现于合同法的条文中,但仍然贯穿于合同的制定、履行的全过程,那就是鼓励交易原则。
该原则的目的是促进当事人通过合同实现交易,鼓励合法、正当、自愿的交易,在合同法的条文中也有对该原则的充分体现。
该原则的重要性是不可磨灭的,相信日后如果修改合同法,该原则也可能会出现于合同法的条文中,作为合同法一项实际的基本原则。
综上所述,合同法的基本原则是合同法的纲领,是一种特殊类型的法律规范,它不为合同当事人确定具体的行为规范,而只是提供了抽象的行为准则;合同法基本原则也不预先规定其适用的具体情景,而是一般性地适用于各种不确定的情形之中。
它体现立法指导思想,指导当事人活动,指导司法活动。
其重要作用与意义也不仅表现在某一章节、某一制度,而是贯穿于整部合同法。
它作为《合同法》总则中的一般规定,主要发挥了两个方面的重要作用:首先是指导作用。
合同法的基本原则指导立法工作者如何制定各项法规,对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。
其次是补充作用。
对于合同法的某个问题,法律缺乏具体规定时,当事人可以根据基本原则来确定,审判人员可以根据基本原则来解决纠纷。
基本原则不是虚无缥缈的,法律的各项制度、各项规定,都闪耀着基本原则的光辉,都是基本原则的具体化,合同法的基本原则也是正确理解合同法具体条文的关键。
[摘 要]《合同法》的基本原则是指反映合同普遍规律、反映立法者基本理念、体现合同法的总的指导思想、贯穿整个合同法的原则。这些原则是立法机关制定合同法、裁判机关处理合同争议、以及合同当事人订立履行合同的基本准则。对适用合同法具有指导、补充、解释的作用。
合同管理是工程项目管理的核心,质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的,合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的,只有掌握合同法的知识,才能进行有效的合同管理。
[关键词]合同法 基本原则 工程管理 合同管理 施工项目
合同有广义和狭义之分,狭义的合同是指债权合同,即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。合同管理是工程项目管理的核心,质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的,合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。
而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的,只有掌握合同法的知识,才能进行有效的合同管理。
一、合同的基本原则
1.平等原则
《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”
平等原则是指地位平等的合同当事人,在权利义务对等的基础上,经充分协商达成一致,以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容:
(1)合同当事人的法律地位一律平等。在法律上,合同当事人是平等主体,没有高低、从属之分,不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质,也不问单位大小和经济实力的强弱,其地位都是平等的。
(2)合同中的权利义务对等。所谓“对等”,是指享有权利,同时就应承担义务,而且,彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产,侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。
(3)合同当事人必须就合同条款充分协商,取得一致,合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的`结果,是在互利互惠基础上充分表达各自的意见,并就合同条款取得一致后达成的协议。
2.自愿原则
自愿原则是合同法的重要基本原则,合同当事人通过协商,自愿决定和高速相互权利义务关系。
3.公平原则
公平原则作为合同法的基本原则,其意义和作用是:公平原则是社会公德的体现,符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则,可以防止当事人滥用权力,有得保护当事人的合法权益,维护和平衡当事人之间的利益。
4.诚实信用原则
诚实作用原则要求当事人在订立、履行合同,以及合同终止后的全过程中,都要诚实,讲信用,相互协作。
5.不得损害社会公共利益原则
遵守法律,尊重公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益是合同法的重要基本原则。
二、合同管理
合同管理是工程项目管理的核心,质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的,合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的,只有掌握合同法的知识,才能进行有效的合同管理。
影响施工项目质量的因素主要有五大方面,即“4M1E”,指:人(Man)、材料(Material)、机械(Machine)、方法(Method)和环境(Environment),事前对这五方面的因素严加控制,是保证施工项目质量的关键。
1.人的管理
在使用人的问题上,应从政治素质、思想素质、业务素质和身体素质等方面综合考虑,全面控制。更为重要的是提高人的质量意识,形成人人重视质量的项目环境。
2.材料的管理
材料管理包括原材料、成品、半成品、构配件等的控制,主要是严格检查验收,正确合理地使用,建立管理台帐,进行收、发、储、运等各环节的技术管理,避免混料和将不合格的原材料使用到工程上。
3.机械的管理
机械管理包括施工机械设备、工具等控制。要根据不同工艺特点和技术要求,选用合适的机械设备,正确使用、管理和保养好机械设备。为此要健全人机固定制度、设备运转记录制度、上岗证制度、岗位责任制度、技术保养制度、安全使用制度、机械设备检查制度等,确保机械设备处于最佳使用状态。
4.方法的管理
这里所指的方法的管理,包含施工组织设计、施工技术措施、施工方案、施工工艺等的控制,主要应结合工程实际、能解决施工难题、技术可行、经济合理,有利于保证质量、加快进度、降低成本。
5.环境的管理
影响工程质量的环境因素较多,有工程技术环境,如工程地质、水文、气象等;工程管理环境,如质量保证体系、质量管理制度等;劳动环境,如劳动组合、作业场所、工作面等。
环境因素对工程质量的影响,具有复杂而多变的特点,如气象条件就变化万千,温度、湿度、大风、暴雨、酷暑、严寒都直接影响工程质量。又如前一工序往往就是后一工序的环境,前一分项、分部工程也就是后一分项、分部工程的环境。
总之,根据工程特点和具体条件,应对影响质量的环境因素,采取有效的措施严加控制。尤其是施工现场,应建立文明施工和文明生产的环境,保持材料工具堆放有序,道路畅通,工作场所清洁整齐,施工程序井井有条,为确保工程质量创造良好的环境条件。
合同法的基本原则,是制定和执行合同法的总的指导思想,是合同法的灵魂。合同法的基本原则,是合同法区别其他法律的标志,集中体现了合同法的基本特征。
平等自愿
平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,包括订立和履行合同两个方面,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,不能“自愿”不订立。这里讲的实体法,都是法律的强制性规定,涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同,需经批准;转移某类财产,主要是不动产,应当办理登记手续。那么,当事人依照有关法律规定,应当办理批准、登记等手续,不能“自愿”地不去办理。
诚实信用
公平、诚实信用原则
《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平,既表现在订立合同时的公平,显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理,既要切实保护守约方的合法利益,也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下,因客观情势发生异常变化,履行合同使当事人之间的利益重大失衡,公平地调整当事人之间的利益。诚实信用,主要包括三层含义:一是诚实,要表里如一,因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信,要言行一致,不能反复无常,也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起,就处于特殊的合作关系中,当事人应当恪守商业道德,履行相互协助、通知、保密等义务。
在起草合同法过程中,有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则,作为规范市场交易行为的合同法,公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务,就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律,并不表现在每次商品交换中,每一次商品交换的不是商品价值,而是商品价格。只有在长时期的商品交换中,在价格围绕着价值的上下波动之中,才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面,更表现在个别的具体的合同之中,任何一个合同都应当遵循公平原则,体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性,有的合同属于无偿合同,用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些,更能照顾千姿百态的各类合同的需要。
随着社会的发展,公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为,按照恪守商业道德的要求,诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外,合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段,即前契约阶段,也适用合同终止后的特定情况,即后契约阶段。《合同法》第42条规定,当事人订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
第43第规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任,承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务,履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。
公共利益
遵守法律、不得损害社会公共利益原则
《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。该条规定,集中表明二层含义,一是遵守法律(包括行政法规),二是不得损害社会公共利益。
遵守法律,主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定,基本上涉及的是社会公共利益,一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定,是国家通过强制手段来保障实施的那些规定,譬如纳税、工商登记,不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定,是当事人可以选择适用或者排除适用的规定,基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然,法律的任意性规定,不是永远不能适用。依照合同法的规定,对合同的某个问题,当事人有争议,或者发生合同纠纷后,当事人没有约定或者达不成补充协议,又没有交易习惯等可以解决时,最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定,除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外,绝大多数都是任意性规定。
法律约束力
合同具有法律约束力的原则
《合同法》第8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行,为什么要写到合同法第一章一般规定之中,给予高度重视呢?
中国在转轨时期,由于缺乏搞市场经济的经验,管理水平不高,法律意识不强,经济秩序上有些混乱,合同履行率较低。针对这种情况,强调合同具有法律约束力,现实意义很大。合同具有法律约束力,首先是对当事人说的。当事人订立合同后,应当履行自己的义务,如果违反约定,应当承担违约责任。合同具有法律约束力,也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同,不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力,也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则,如果在实际生活中得到普遍贯彻,那么,合同这一法律手段,必将大大推进中国的现代化建设。
所以说合同法的基本原则是合同法的纲领,它的作用不仅表现在某一章节、某一制度,而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用,其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定,对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题,法律缺乏具体规定时,当事人可以根据基本原则来确定,审判机关可以根据基本原则解决纠纷。
合同法的基本原则包括:合同自由原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。
合同自由原则包括2个方面:第一、确实当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力;第二、尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。 应当指出的是我国合同法确定的合同自由是一种相对的自由,而非绝对的自由。首先我国《合同法》第四条强调自愿原则必须依法,其次当事人所享有的合同自由也必须受到法律的必要的限制。
诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实信用,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同的规定的义务。 在大陆法系国家,它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”
合法原则包括第一要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规;第二在合同订立方面,我国《合同法》第38条规定:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务签订合同。”;第三合法原则还包括当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益。
鼓励交易原则,合同法在如下几个方面充分体现了鼓励交易原则,1缩小了无效合同的范围,2严格区分了合同的无效和可撤销,3严格区分了无效和效力待定的合同,4严格区分了合同的成立和合同的生效,5合同订立制度充分体现鼓励交易原则,6合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准,7合同法明确规定了合同的解释制度,8合同法严格限制了违约解除的条件。
1.平等原则。合同当事人法律地位一律平等,一方不得将自我的意志强加给另一方,各方应在权利义务对等的基础上订立合同。
2.自愿原则。自愿是贯彻合同活动整个过程的基本原则,在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
3.公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利,不得在合同中规定显失公平的资料,要根据公平原则确定风险与违约职责的承担。
4.诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信,善意地行使权利、履行义务,不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的状况下,要依据诚实信用原则解释法律和合同,平衡当事人之间的利益关系。
5.守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
阅读精选(2):
(一)平等原则
1.合同当事人的法律地位一律平等。
2.合同中的权利义务对等。
3.合同当事人务必就合同条款充分协商,取得一致,合同才能成立。
(二)自愿原则
当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
自愿原则是贯彻合同活动的全过程的,包括:
第一,订不订立合同自愿,当事人依自我意愿自主决定是否签订合同;第二,与谁订合同自愿,在签订合同时,有权选取对方当事人;第三,合同资料由当事人在不违法的状况下自愿约定;第四,在合同履行过程中,当事人能够协议补充、协议变更有关资料;第五,双方也能够协议解除合同;第六,能够约定违约职责,在发生争议时,当事人能够自愿选取解决争议的方式。总之,只要不违背法律、行政法规强制性的规定,合同当事人有权自愿决定。
当然,自愿也不是绝对的,不是想怎样就怎样,当事人订立合同、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
(三)公平原则
平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性,合同上的负担和风险的合理分配。具体包括:第一,在订立合同时,要根据公平原则确定双方的权利和义务,不得滥用权利,不得欺诈,不得假借订立合同恶意进行磋商;第二,根据公平原则确定风险的合理分配;第三,根据公平原则确定违约职责。
(四)诚实信用原则
诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同,以及合同终止后的全过程中,都要诚实,讲信用,相互协作。诚实信用原则具体包括:第一,在订立合同时,不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为;第二,在履行合同义务时,当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、带给必要的条件、防止损失扩大、保密等义务;第三,合同终止后,当事人也应当遵循诚实信用的原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务,称为后契约义务。
(五)不得损害社会公共利益原则
《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”
阅读精选(3):
合同法的基本原则是合同法的更被准则,贯穿于整个合同法,根据合同法的规定,在订立和履行合同时有以下原则:
(一)平等、自愿自由原则
合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,订立合履行合同两个方面,一方不得将自我的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表此刻当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者能够撤销,也表此刻合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,不能“自愿”不订立。那里讲的实体法,都是法律的强制性规定,涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同,需经批准;转移某类财产,主要是不动产,应当办理登记手续。那么,当事人依照有关法律规定,应当办理批准、登记等手续,不能“自愿”地不去办理。
(二)公平、诚实信用正义原则
《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。那里讲的公平,既表此刻订立合同时的公平,显失公平的合同能够撤销;也表此刻发生合同纠纷时公平处理,既要切实保护守约方的合法利益,也不能使违约方因较小的过失承担过重的职责;还表此刻极个别的状况下,因客观情势发生异常变化,履行合同使当事人之间的利益重大失衡,公平地调整当事人之间的利益。诚实信用,主要包括三层含义:一是诚实,要表里如一,因欺诈订立的合同无效或者能够撤销。二是守信,要言行一致,不能反复无常,也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起,就处于特殊的合作关系中,当事人应当恪守商业道德,履行相互协助p通知p保密等义务。
(三)遵守法律、不得损害社会公共利益原则
《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。该条规定,集中证明二层含义,一是遵守法律(包括行政法规),二是不得损害社会公共利益。
(四)鼓励交易原则
合同法主要是调整交易关系的,其一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规律,各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。所以,鼓励交易自然就成为合同法的基本规则。但在合同法的基本原则中,鼓励交易原则的强制性最弱。当事人约定合同变更的条件、合同解释的条件、附停止条件等,原则上都应当有效。鼓励交易原则的功能主要不在于据此判定当事人的约定有效与否,而在于合同立法时应当贯彻其精神,立法者设计合同无效、合同撤销、效力待定、合同的履行等制度时,应当尽量承认合同的效力,鼓励合同的适当履行。当然,鼓励交易,首先是指应当鼓励合法、正当的交易;其次、是鼓励自主自愿的交易,亦即在当事人真实意思一致的基础上产生的交易;再次,是鼓励能够实际履行的交易的。
(五)合同具有法律约束力的原则
《合同法》第8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自我的义务,不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行,为什么要写到合同法第一章一般规定之中,给予高度重视呢?
中国在转轨时期,由于缺乏搞市场的经验,管理水平不高,法律意识不强,经济秩序上有些混乱,合同履行率较低。针对这种状况,强调合同具有法律约束力,现实好处很大。合同具有法律约束力,首先是对当事人说的。当事人订立合同后,应当履行自我的义务,如果违反约定,应当承担违约职责。合同具有法律约束力,也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同,不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力,也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则,如果在实际生活中得到普遍贯彻,那么,合同这一法律手段,必将大大推进中国的现代化建设。
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1)全面、适当履行的原则
全面、适当履行,是指合同当事人按照合同约定全面履行自我的义务,包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等,都应当按照合同的约定全面履行。
2)遵循诚实信用的原则
诚实信用原则,是我国《民法通则》的基本原则,也是《合同法》的一项十分重要的原则,它贯穿于合同的订立、履行、变更、终止等全过程。因此,当事人在订立合同时,要讲诚实,要守信用,要善意,当事人双方要互相协作,合同才能圆满地履行。
3)公平合理,促进合同履行的原则
合同当事人双方自订立合同时起,直到合同的履行、变更、转让以及发生争议时对纠纷的解决,都应当依据公平合理的原则,按照《合同法》的规定,根据合同的性质、目的和交易习惯善意地履行通知、协助和保密等附随义务。
4)当事人一方不得擅自变更合同的原则
合同依法成立,即具有法律约束力,因此,合同当事人任何一方均不得擅自变更合同。《合同法》在若干条款中根据不一样的状况对合同的变更,分别作了专门的规定。这些规定更加完善了我国的合同法律制度,并有利于促进我国社会主义市场经济的发展和保护合同当事人的合法权益。
【合同法基本原则:合同法情势变更原则】
1法律概念
所谓情势变更原则,是指合同依法有效成立后,全面履行前,因不可归责于当事人的原因,使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化,若继续维持合同的原有效力则显失公平,受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的’法律制度。[1]
2构成要素
1。客观上,务必有情势变更的事实。这是适用情势变更原则的前提条件。所谓“情势”,是指合同成立时所依靠的客观状况;所谓“变更”,是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”那里的“客观事实”,指一切可能导致合同基础动摇的客观状况,包括自然灾难、意外事故、战争爆发、国家经济政策及社会经济环境的巨变等。客观情势的变化时刻存在,但一般变化不会引起情势变更原则的适用,务必有重大的异常变动致使合同的法律基础丧失时才可适用。
2。主观上,情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的,双方当事人在心态上都不存在过错。不可预见,是指双方当事人没有预见且不可能预见,以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识及正常思维在当时状况下不可能预见为准;应当预见而没有预见的不适用。不可避免,是指事前无法预防,事后尽一切措施也无法消除其影响。
3。时间上,情势变更事由务必是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。合同成立以前的情势,无论当事人在订立合同时是否知晓,其作为合同成立的基础都是确定的,无法改变的,不存在变更问题。合同履行完毕后,情势的变更不可能对合同产生任何影响,即使出现了情势变更情形,当事人也不能主张。
4。职责上,情势变更发生的事由须不可归责于双方当事人。双方或一方当事人对情势变更的发生有过错的,不适用情势变更原则。
5。结果上,因情势变更会导致合同的履行显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化,致使继续履行将显失公平,导致一方明显有利,另一方明显受损,双方当事人的利益严重失衡时才适用;如果影响轻微,则不适用。
6。目的上,情势变更原则的适用,在于消除合同因情势变更而出现的不公平后果,维护双方当事人之间的衡平利益,从而维护市场交易的秩序。
7。救济上,务必是当事人无法获得别的救济。如果当事人能从其他途径获得应有的救济,从而减少或消除情势变更的影响,则不适用该原则。
8。解决上,情势变更发生后,应先由双方当事人协商解决,如果协商不成,则务必由当事人向人民法院或仲裁机构申请予以裁定是否变更或解除合同。未经人民法院或仲裁机构裁定,一方或双方当事人不得自行变更或解除合同。
3适用条件
情势变更原则的适用条件
第一须有情势变更之事实。
这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”,系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值,国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”,乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更能够是经济的如通货膨胀、币值贬值等;也能够非经济因素的变动,如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更,应以是否导致合同赖以成立的基础丧失,是否导致当事人目的不能实现,以及是否造成对价关系障碍为决定标准。
第二情势变更须发生在合同成立以后,履行终止之前。
这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后,合同关系消灭之前,才能适用情势变更原则。在订约时,如发生情势的变更,当事人不得主张适用情势变更原则,这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不一样,落空原则所要求的情势,可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间,又在履行过程中归于消灭,一般也不得适用情势变更原则,因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务,在迟延期间发生了情势变更,则债务人不得主张适用情势变更原则,因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。
第三情势变更须是当事人所不能预见的,且有不可预见之性质。
这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见,应根据当时的客观实际状况及商业习惯等作决定标准。当事人事实上虽然没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当预见,则不能适用情势变更,因为当事人对自我的主观过错应当承担职责;如仅有一方当事人不可预见,则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见,则证明当事人思考到这种因素并自愿承担该情势发生的风险,自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种状况,如飞机失事等,尽管当事人在订约时会预见这些状况可能发生,但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生,则有过错的一方当事人或第三人应承担职责,不适用情势变更原则。
第四因情势变更而使原合同的履行显失公平。
这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平,赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法,包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平,以下几点可作为决定标准:
一是否贴合诚实信用原则,公平合理原则;
二显失公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方;
三显失公平的结果,使双方利益关系发生重大变动,危害交易安全;
四主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
2、适用情势变更原则的法律效力
情势变更原则的目的,在于排除因客观状况的变化而发生的不公平的结果,使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表此刻以下两个方面:一是重新协商,又称“再交涉义务”,即一方当事人能够要求对方就合同的资料重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同,变更合同就是在原合同的基础上,仅就合同不公正之点予以变更,使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行,变更标的物等;解除合同即使合同关系自始消灭。但透过何种步骤和方式实现这一价值,各国立法和判例一般基于这样的思考:从契约严守的立场出发,法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务,使之趋于平衡。只有在透过变更合同仍不足以排除不公平的后果时,扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
4适用效力
情势变更原则的适用效力,是指适用该原则时出现的法律后果。它具有二次效力:第一次的效力是维持原合同关系,只变更某些资料,以排除情势变更导致的不公平结果。第二次效力是指当第一次的效力尚不足以排除不公平的结果时,则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。适用这一原则的效力及产生的法律效果主要体此刻以下两个方面:一是变更合同即变更合同资料,消除显失公平的结果,使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种:(1)增减履行标的的数量。实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益。如在商品房买卖或货物销售合同中,如遇严重通货膨胀时,卖方能够要求买方增加应支付的金钱数额并减少自我应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险。(2)变更履行期限,分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发,如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。(3)变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物,如果是特定的种类物的,能够允许该当事人以同一种类物替代履行。(4)拒绝先为履行。这是指在双务合同中,依合同约定,一方当
事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等状况,难以作出对待给付,则一方当事人在他方没有带给依合同作出对待履行的担保时,可拒绝先为履行。二是解除合同即解除(或终止)原合同关系,并免除当事人的法律职责。实践中,如果采取变更合同资料的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的显失公平结果的,该当事人能够依法请求法律救济,解除合同关系。那里需要指出的是,适用情势变更原则解除合同,在一般状况下没有溯及力。如在承包、租赁、供应等长期履行的合同中,因情势变更需解除合同关系时,通常应终止合同,并无溯及既往的效力。只有在终止合同仍不能使双方当事人获得公平结果时,才应使合同关系溯及既往地解除,使合同关系自始消灭,基于情势变更更易适用这一原则终止或解除合同,应免除当事人不履行合同的职责,且相对方不得对此请求损害赔偿。[2]
5具体应用
情势变更在有些方面和不可抗力是一致的,如对于构成履行合同障碍的事由,订立合同时无法预见和发生时无法防止,而且双方均无过错等。两者的主要区别在于:
一是不可抗力一般导致合同无法履行,无法履行包括全部不能、部分不能、永久不能和一时不能。情势变更原则的适用,并不要求合同无法履行,情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态,但如果履行合同过于艰难,或者需要付出高昂的代价,其结果与订立合同时的目的相违背,按原合同履行必然导致显失公平;
二是不可抗力是法定免责事由,当事人只要依法取得了确切证据,履行了法律规定的通知义务、防止损害扩大的义务等相关义务,不履行合同不承担任何法律上的职责,而情势变更状况下履行合同将导致显失公平的结果,故因情势变更而引起的风险应由合同双方共同承担,但当事人主张适用情势变更原则,务必请求法院作出裁判,而不能当然地导致合同的变更和解除;
三是不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义,而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,这种不能预见事由不限于不可抗力,还包括意外事故及其他事由,而且是否不可避免、不可克服在所不问;
四是不可抗力是法定免责事由,中国民法通则和合同法中均有明确规定,而情势变更在中国民事立法中未作规定,只是司法实践中曾由最高人民法院以批复的形式承认其适用。
透过以上比较能够看出,情势变更法律未做规定,属于不确定概念,故在司法实践中似远较不可抗力复杂,更难以准确把握。但有一点比较明确的是:两者在衡平合同双方当事人利益的程度方面存在差异。从此种好处上说,情势变更原则比不可抗力制度更有利于促进合同双方当事人之间利益的平衡,更贴合社会经济发展的实际需要。
由于情势变更制度的复杂性和不确定性,根据现有的经验,难以作出科学界定,执行时更难以操作。在适用情势变更原则处理因非典影响而引起的民商事合同纠纷案件时,首先应注意透过变更合同资料,尽可能维持合同债权债务关系,实现合同当事人订约目的。在此过程中,应注意多做当事人双方的调解工作。有学者将适用情势变更处理合同纠纷时所发生的效力分为第一次效力和第二次效力。对于已成立的法律行为之效力,需排除其因情势变更所可能发生的不公平的结果,如增减给付、延期分期给付、同种给付变更或拒绝先为给付等,称为第一次效力。如第一次效力仍不足以排除不公平结果的,才允许其发生拒绝给付、终止合同、解除合同等第二次效力。
础上得到履行,这是主要方面,也应成为法官处理此类纠纷时的主要工作方向;二是解除合同,以彻底消除显失公平现象,即只有在采取变更合同的方式仍不能消除显失公平的后果,或者继续履行合同已不可能,或者当事人一方认为合同的变更有悖于订立合同的目的时,才透过解除合同的方式以消除显失公平的后果。
需要指出的是,如果根据情势变更原则而主张解除合同的当事人,是以自我方面遭受不利益后果为理由而提出主张的,并且因解除合同而给对方带来损害,应当向对方作出适当补偿。但如果是以对方因情势变更而不可能继续履行合同为理由提出主张的,且因情势变更未给对方造成损害,则无须作出赔偿。
6法律后果
所谓情势变更的效力,是指由于情势变更发生所引起的法律后果。主要表现为变更合同和终止合同两个方面。1。变更合同:指当事人向人民法院或仲裁机构申请,经法院或仲裁机构审查认为情势变更的情形存在,但认为合同尚有履行的价值时,透过变更合同衡平当事人之间的利益,使合同在公平的基础上得以履行。其变更措施主要有:增减标的数额的给付、延期或分期履行、变更给付物、拒绝先为履行等。
2。终止合同:又称解除合同,指法院或仲裁机构透过审理认为合同的履行已无好处或透过变更并不能消除不公平结果,则终止合同关系,彻底消除不公平现象。
需要注意的是,并非情势变更出现后当然导致合同的变更或解除。情势变更原则是否适用于具体案件,适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力,当事人虽有权主张,但由法官或仲裁机构最后决定。
7概念比较
(一)情势变更与显失公平
显失公平是指一方当事人在紧迫或缺乏经验的状况下实施了对自我有明显重大不利、对相对人明显有利的民事行为所带来的不公正结果。显失公平作为对某种结果的价值决定,反映的是当事人之间利益的不均衡。显失公平规则与情势变更原则均以显失公平作为构成要件之一,此为联系之处。两者区别如下:
1。引起的原因不一样:显失公平主要是主观因素造成的,在订立合同时,一方当事人的意思存在瑕疵;情势变更主要由不可归责于合同订立当事人的客观原因造成的,双方当事人都无过错。
2。当事人的心态不一样:显失公平是一方利用另一方的轻率、无经验而订立合同,并努力期望到达结果的发生;情势变更是当事人无法预见的,非当事人所追求。
3。评判基础不一样:显失公平是合同效力的评判规则,以合同订立时的情势为基础来认定合同资料是否显失公平;情势变更原则是合同履行阶段的适用原则,以履行过程中出现了情势的变更为基础来决定继续履行合同是否会对当事人造成显失公平的后果。
4。法律后果不一样:出现显失公平,一方当事人有权要求变更或撤销合同,合同被撤销后,自始无效;情势变更将发生合同变更或解除,解除的效力一般不溯及既往。
(二)情势变更与不可抗力
所谓不可抗力,是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观状况”,只要是因发生不可抗力,而导致合同不能履行或造成他人损失的,均可基于法律规定免于承担职责。因不可抗力与情势变更均要求所发生的是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观状况,故二者的“情势”常发生重合,但二者仍有区别:
1。客观表现不一样:不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力,如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等(自然灾害),也包括社会异常事件,如战争、罢工、暴动等;情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。
2。适用范围不一样:不可抗力为法定免责事由,适用于违约职责和侵权职责;情势变更仅在具有合同关系的双方当事人履行合同过程中,适用免除合同职责。
3。直接造成的后果不一样:有些不可抗力造成的后果是绝对不能克服的;情势变更能够相对克服,只是这使合同履行显失公平,不利于债务人。
4。免责程度不一样:不可抗力导致合同不能履行,一方当事人当然免于承担违约或侵权职责;在发生情势变更的状况下,即使法院或仲裁机构同意变更或解除合同,并不当然免除该当事人对对方当事人的赔偿或补偿职责。
5。当事人享有的权利性质不一样:在不可抗力下,当事人享有延期履行、部分履行或解除合同的权利为构成权,只要不可抗力发生后,当事人履行了附随义务,即可发生法律上的后果,无须征得对方当事人同意;情势变更情形下的变更或解除合同,当事人不能自行决定,须申请人民法院或仲裁机构决定。
(三)情势变更与商业风险
情势变更不一样于商业风险。其一,商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观状况的变化未到达异常的程度,一般的市场供求变化、价格涨落等属此类;而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其二,对商业风险,法律推定当事人有所预见,能预见;对情势变更,当事人未预见,不能预见。其三,商业风险带给当事人的损失,从法律的观点看可归责于当事人;而情势变更则不可归责于当事人。
(四)情势变更与合同落空
在英美普通法上,与大陆法系国家普遍适用的情势变更原则相关的是合同落空原则。合同落空,又称合同履行的不可能、不现实和无好处,指当事人在订立合同时未预见到并不可避免的原因使合同不能履行或进一步履行十分艰难和昂贵,一方当事人的合同目的已经不可能实现,合同得以解决。合同落空与情势变更虽极为相似,却有着细微而本质的区别:
1。外延不一样:合同落空的外延比情势变更广泛,除了不可抗力、意外事件等共同事由外,还包括当事人死亡、特定标的物的灭失、履行方式的不存在等原始履行不能及合同违法。
2。标准不一样:显失公平是决定情势变更的客观标准;而合同落空则因为某些客观原因致合同基础已不存在或合同义务发生了根本变化,致使合同履行不能或履行十分艰难和昂贵,这与情势变更的显失公平是完全不一样的。
3。对合同效力的影响不一样:在合同落空的状况下,合同自动终止,合同效力随之消灭;情势变更则并不必然导致合同的终止,它只是赋予一方当事人请求变更或解除合同的权利,是否变更和解除合同,取决于法院或仲裁机构的裁判。
4。当事人所承担的职责不一样:合同落空免除了当事人的未来义务,双方当事人有职责将双方财产关系恢复到合同成立之初的状况;情势变更,行使请求权的一方当事人仍需赔偿对方损失或进行适当补偿。
8实践现状
迄今为止,中国尚没有法律明文规定情势变更原则,现阶段只存在法官依据近似法条自觉适用情势变更原则实现个案正义的状况。
(一)立法层面,无论是《民法通则》还是《合同法》,都只对诚实信用原则作了规定。
如前所述,《合同法》草案曾设有情势变更条款,然未在正式文本中出现。有学者认为,《联合国国际货物销售合同公约》第79条已规定了情势变更原则,中国作为公约的缔约国,当然应赋予该条款在国内的效力。实际上,该观点混淆了情势变更与不可抗力两个不一样的概念。《公约》第79条第一部分规定:“当事人对不履行义务,不负职责,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,应对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能思考到或能避免或克服它或它的后果。”显然,这是指履行过程中出现的障碍导致了合同履行不能。而情势变更原则的要件之一是合同履行艰难,并不要求情势的变更导致合同履行不能,只是如果继续履行将会对当事人一方显失公平。二者虽然“外因”均是无法预见不能控制的事由,但是导致履行艰难的是情势变更,导致履行不能的则是不可抗力。故《公约》第79条的规定实际上是不可抗力违约免责制度,而非情势变更原则。
虽然法律未明文规定情势变更原则,但并不排除该原则在个别条款中的具体适用。《合同法》第68条、第69条,《民法通则》第115条,分别从各自的法律调整领域体现了情势变更原则的精神。《合同法》第68条(一)至(三)项都是从当事人角度罗列的状况变化,均属“商业风险”,是双方在缔约时就就应预见的;第(四)项则囊括了前列以外的其他一切可能性,当然包括非因当事人过错的客观状况变化,即情势变更。第69条规定了当事人的附随义务(通知义务、举证义务等)。在早期论述合同法的著作中,就已有学者将不安抗辩权的行使归入情势变更原则的法律体系中,或者明确指出二者的关系,“设立不安抗辩权的目的在于,预防因情势变更致遭受损害”可见,第68条、第69条规定的不安抗辩权确是诚实信用原则“利益均衡”核心思想的具体运用。《民法通则》第115条规定:“合同的变更或解除,不影响当事人要求赔偿的权利。”该条适用于一切因合同变更、解除,而产生的要求损害赔偿的状况,也应包括情势变更导致的合同变更或解除。从而因情势变更而遭受不利益的一方当事人有权请求事后补偿。
(二)司法层面,情势变更原则得到了用心的承认和适用。
1。法院已在个案中适用该原则,且最高人民法院的指示已对此表示了肯定的立场。主要表现为:
(1)“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂案”及相应的最高人民法院法函(1992)27号文。最高人民法院在本案中透过对情势变更原则适用要件之一的“显失公平”概念具体化,在中国民法中首次确立了情势变更原则,同时也是合同法诚实信用原则在中国司法实践中的首次运用。
(2)“1992年长春对外贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司案”的解决。
但作为两案适用情势变更原则法律依据的《经济合同法》已随着《合同法》的出台而失效了,并且该法律规定不是完全好处上的情势变更原则。
2。法院内部工作文件明文规定了该原则的适用标准。主要表现为:
(1)最高人民法院1986年4月14日《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第4条、第7条有此规定。
(2)1993年《中国经济审判工作会谈纪要》(1993年5月6日法发[1993]8号文)指出:由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观状况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致合同履行显失公平的,能够根据当事人的申请,按情势变更原则变更或解除合同。这是迄今为止中国法律领域对于情势变更原则态度最明确的一次陈述。
(3)5月13日,最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》。该司法解释第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款。
但是所有这些对于实践的总结和归纳只能对下级法院的审判活动发挥指导作用,而没有法律效力。“法律不足”使得情势变更原则在中国无法名正言顺地发挥其“利益均衡”的调节作用,这使得立法的滞后与经济生活中情势变更不断产生的矛盾日益突出。
公平、诚实信用原则
《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平,既表现在订立合同时的公平,显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理,既要切实保护守约方的合法利益,也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下,因客观情势发生异常变化,履行合同使当事人之间的利益重大失衡,公平地调整当事人之间的利益。诚实信用,主要包括三层含义:一是诚实,要表里如一,因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信,要言行一致,不能反复无常,也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起,就处于特殊的合作关系中,当事人应当恪守商业道德,履行相互协助、通知、保密等义务。
在起草合同法过程中,有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则,作为规范市场交易行为的合同法,公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务,就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律,并不表现在每次商品交换中,每一次商品交换的不是商品价值,而是商品价格。只有在长时期的商品交换中,在价格围绕着价值的上下波动之中,才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面,更表现在个别的具体的合同之中,任何一个合同都应当遵循公平原则,体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性,有的合同属于无偿合同,用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些,更能照顾千姿百态的各类合同的需要。
随着社会的发展,公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为,按照恪守商业道德的要求,诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外,合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段,即前契约阶段,也适用合同终止后的特定情况,即后契约阶段。《合同法》第42条规定,当事人订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
第43第规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任,承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务,履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。
遵守法律、不得损害社会公共利益原则
《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。该条规定,集中表明二层含义,一是遵守法律(包括行政法规),二是不得损害社会公共利益。
遵守法律,主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定,基本上涉及的是社会公共利益,一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定,是国家通过强制手段来保障实施的那些规定,譬如纳税、工商登记,不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定,是当事人可以选择适用或者排除适用的规定,基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然,法律的任意性规定,不是永远不能适用。依照合同法的规定,对合同的某个问题,当事人有争议,或者发生合同纠纷后,当事人没有约定或者达不成补充协议,又没有交易习惯等可以解决时,最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定,除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外,绝大多数都是任意性规定。
合同法的基本原则4:法律约束力
合同具有法律约束力的原则
《合同法》第8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行,为什么要写到合同法第一章一般规定之中,给予高度重视呢?
中国在转轨时期,由于缺乏搞市场经济的经验,管理水平不高,法律意识不强,经济秩序上有些混乱,合同履行率较低。针对这种情况,强调合同具有法律约束力,现实意义很大。合同具有法律约束力,首先是对当事人说的。当事人订立合同后,应当履行自己的义务,如果违反约定,应当承担违约责任。合同具有法律约束力,也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同,不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力,也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则,如果在实际生活中得到普遍贯彻,那么,合同这一法律手段,必将大大推进中国的现代化建设。
所以说合同法的基本原则是合同法的纲领,它的作用不仅表现在某一章节、某一制度,而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用,其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定,对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题,法律缺乏具体规定时,当事人可以根据基本原则来确定,审判机关可以根据基本原则解决纠纷。
合同法的基本原则包括:合同自由原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。
合同自由原则包括2个方面:第一、确实当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力;第二、尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。 应当指出的是我国合同法确定的合同自由是一种相对的自由,而非绝对的自由。首先我国《合同法》第四条强调自愿原则必须依法,其次当事人所享有的合同自由也必须受到法律的必要的限制。
诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实信用,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同的规定的义务。 在大陆法系国家,它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”
合法原则包括第一要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规;第二在合同订立方面,我国《合同法》第38条规定:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务签订合同。”;第三合法原则还包括当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益。
鼓励交易原则,合同法在如下几个方面充分体现了鼓励交易原则,1缩小了无效合同的范围,2严格区分了合同的无效和可撤销,3严格区分了无效和效力待定的合同,4严格区分了合同的成立和合同的生效,5合同订立制度充分体现鼓励交易原则,6合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准,7合同法明确规定了合同的解释制度,8合同法严格限制了违约解除的条件。
[关于合同法的基本原则是什么_合同法基本原则介绍]
浅析《劳动合同法》的亮点
摘要6月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了《劳动合同法》。《劳动合同法》将于1月1日起施行,全文共八章九十八条。
《劳动合同法》从劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止等多个方面,进一步完善了劳动合同制度,在明确劳动合同双方当事人的权利和义务、保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系等方面有着诸多的亮点,文章试对其亮点进行分析。
关键词劳动合同法;用人单位;劳动者;权利和义务
206月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过《劳动合同法》。《劳动合同法》将于201月1日起施行。
1995年1月1日《劳动法》施行后,随着经济社会的发展,一些新的用工主体、用工形式不断出现。《劳动合同法》在总结劳动合同制度实践经验的基础上,为解决劳动关系领域出现的新情况、新问题,对劳动合同制度在法律层面上作了进一步的规范和完善。
在《劳动法》所确立的劳动合同制度基本原则和框架的基础上,既对原有劳动合同制度作了进一步完善,又确立了新型用工形式的法律规范。《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围。
《劳动合同法》在规范用人单位行为、保护劳动者合法权益,预防和减少劳动争议的发生,构建和发展和谐稳定的劳动关系等方面有诸多的亮点,受到社会各界的广泛关注。本文试对其亮点进行分析。
一、《劳动合同法》扩大了适用范围
当今,一些新的用工主体和用工形式不断出现,如,民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新单位类型出现;一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者;国家在事业单位试行人员聘用制度。为应对新的用工主体和用工形式,《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围。
1、《劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”
《劳动合同法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,适用本法。”
在这里,《劳动合同法》在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者,明确规定了民办非企业单位与其劳动者适用《劳动合同法》。与《劳动法》相比,进一步扩大了《劳动合同法》的适用范围。
2、《劳动合同法》第二条第二款规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”这里明确规定了国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,依照《劳动合同法》执行。
这里说的“劳动者”,在《劳动法》中指的是上述单位中签订劳动合同的工勤人员;在《劳动合同法》中指的是除公务员和参照《公务员法》管理的人员以外的其他劳动者,适用范围扩大。
由于考虑到事业单位中实行的聘用制度与一般劳动合同制度在权利义务、管理体制方面存在一定的差别,《劳动合同法》在明确聘用合同也是劳动合同的同时,允许其优先适用特别规定。《劳动合同法》第九十六条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,法律、行政法规或国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”
二、《劳动合同法》加大了对试用期劳动者的保护力度
在现实生活中,存在着一些用人单位滥用试用期、侵害劳动者权益的现象。《劳动合同法》针对此问题限定了试用期期限,限定了试用次数,限定了试用期的最低工资标准。
1、关于试用期期限。《劳动合同法》第十九条第一款规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”
《劳动合同法》第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”
2、关于试用次数。《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
3、关于试用期工资。《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
《劳动合同法》还规定用人单位不得随意解聘试用期劳动者。《劳动合同法》第二十一条规定了在试用期中,除有法定事由外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
这些限定从法律的角度加大了对试用期劳动者的保护力度。
三、《劳动合同法》加大了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任
一些用人单位为规避对劳动者的义务,不订立书面劳动合同,这在现实生活中并不少见。《劳动合同法》针对这种情况,作出了规定。
《劳动合同法》第十条第二款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”
《劳动合同法》第八十二条第一款规定:“用人单位白用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
《劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
《劳动合同法》的这些规定,加大了用人单位不签订书面劳动合同的法律责任,将订立书面劳动合同作为用人单位的一项法律义务,以切实保护劳动者的合法权益。
四、《劳动合同法》规定了用人单位裁员应承担的社会责任
为了降低裁员对劳动者的影响,《劳动合同法》与《劳动法》相比,补充规定了用人单位在裁减人员中应承担的社会责任。
《劳动合同法》第四十一条第二款规定:“裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。”
《劳动合同法》第四十一条第三款规定:“在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”
五、《劳动合同法》引导用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同
在现实中,一些用人单位为规避法定义务,不愿与劳动者签订长期合同。劳动合同短期化问题
成为劳动合同制度运行中突出的问题之一,它严重影响了劳动者的权益。为了解决劳动合同短期化的问题,构建和发展和谐稳定的劳动关系,保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》对此作出了规定。
《劳动合同法》第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
其中,对连续二次订立固定期限劳动合同,劳动者提出续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同,这是《劳动合同法》对《劳动法》的重大突破之一。它用法律手段引导用人单位订立固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同,以解决劳动合同短期化问题,维护劳动者的合法权益。
六、《劳动合同法》对约定服务期作了规定
《劳动合同法》第二十二条第一款规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。”
从这里可以看出,《劳动合同法》对约定服务期作了明确规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可约定服务期,否则是不能约定服务期的。
七、《劳动合同法》对竞业限制作了具体规定
《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第二十四条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”
从上述法律规定可以看出,《劳动合同法》对竞业限制作了具体的规定:竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;竞业限制的业务范围和地域范围由用人单位与劳动者双方约定;竞业限制的期限由用人单位与劳动者双方约定,但最长不得超过二年。
对违反竞业限制约定的应负相应的法律责任。劳动者接受用人单位按月支付的竞业限制经济补偿而违反竞业限制约定,到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
八、《劳动合同法》完善了违约金规定
劳动合同约定的违约金,指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时,应当向对方支付的赔偿金。
在现实中,一些用人单位滥用违约金条款,侵害了劳动者依法解除劳动合同的权利,侵害了劳动者的自主择业权。
为了防止这类侵权行为的发生,完善违约金规定,维护劳动者择业自由和劳动力合理流动,《劳动合同法》对违约金作了规定。
《劳动合同法》第二十二条第二款规定:“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第二十五条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
从上述法律规定我们可以知道,《劳动合同法》对违约金采取了限制适用的规定,以法律的形式明确和统一了违约金的适用问题。《劳动合同法》明确规定,除了劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定应当按照约定向用人单位支付违约金这两种法定情形外,用人单位不得约定由劳动者承担违约金。
《劳动合同法》的公布实施,对完善我国社会主义市场经济,健全适应社会主义市场经济的劳动合同制度,明确和规范劳动合同双方当事人的权利义务,保护劳动者的合法权益,发展稳定和谐的劳动关系,促进经济发展和社会进步,推动构建社会主义和谐社会,都具有着重要的意义。
合同法中合理的`适用
[摘要]合同法中广泛使用了“合理”一词,合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁机构在认定是否“合理”时,要以理性人的应有立场,采取适当的法律方法,并依据合同的构成要素、诚实信用原则及交易习惯来判断。
[关键词]合理;理性人;依据;方法
合同法及其司法解释大量地将“合理”作为规范用语加以使用,其中合同法有33处,合同法解释(二)有6处。
其主要将合理使用于界定“期限”、“期间”、“方式”、“价格”等场合,并以此确定当事人权利行使、义务履行的合理性。
与此相同,《联合国国际货物销售合同公约》中也有47处使用合理。
可见在合同法领域已经形成对合理一词的依赖。
所谓合理即合乎常理、道理、法理。
合同法领域中的合理,既是一个主观问题又是一个客观问题。
由于合理一词的功能在于解释当事人的意思表示,弥补当事人意思表示的不足。
因此,在交易的期限、期间、方式、内容等约定不明时,需要交易双方首先就这些方面再行协商。
此时,期限、期间、方式、内容等是否合理,属于行为人主观判断范畴。
只要行为双方均认为合理即可,他人自无评判的必要。
但是,一旦双方发生争议且就争议部分不能形成一致,进而提起诉讼或仲裁时,法院及仲裁机构即应对合理与否作出判断,以确定当事人的权利义务,于此场合,合理则是一个客观问题而不是或者说主要不是裁判者的主观认识。
因为据以认定合理与否的标准、依据是客观的,认定的结论至少应当在客观范围之内,认定过程中排除任一当事人单方的主观认识也排斥裁判者的个人恣意。
本文拟从认定合理的应有立场、认定合理与否的依据及方法方面认识合同法领域合理的适用,并认为相关问题可以大而广之。
一、认定合理的理性人立场
虽然合理与否对裁判者而言属于客观问题,但认定合理的过程仍须依赖裁判者的主观思维,因此,裁判者的立场对于合理结论的形成具有决定性意义。
对于裁判者的应有立场,中立是最基本的要求,但仅有中立是远远不够的。
我们认为,中立的理性人立场是认定合理的应有立场。
在英美法系,理性人的假设如同经济人在经济生活中一样,贯穿于法律运行的始终。
理性人指理性自觉之人,是一种理想的抽象的人的标准,是法律社会要求的优秀公民具备的品德的化身。
《无照英美法词典》中,reasonable person即理性人,是指法律所拟制的,具有正常精神状态、普遍知识与经验及审慎处事能力的人。
在此,理性人并非实有其人,法律只是把它作为抽象的、客观的标准,已确定注意的程度。
其中reasonable即理性的,是指理智的、明智的、正常的、适当的和适度的。
《牛津法律词典》中,“合理的”是指“具有健全的判断力,明智的,理智的”以及“不要求过分”的意思。
大陆法系虽然没有英美法系那么依赖于理性人假设,但是,以理性人的假设去判断当事人的各项义务,以理性人的标准去衡量应尽义务的度,也是常态。
因此,在当事人对合同中的期限、方式、价格等合理与否发生争议时,裁判者以理性人的立场来判断合理是必要的。
裁判者将自己置于理性人的立场来评判案件事实,作出裁判结论,这很大程度上摆脱了个人主观易受利害、偏好等个体因素影响的弊端,基本上容易得到一个比较客观的判断,尽管很难说有一个唯一标准的正确答案,但绝不会得出相差太远的答案。
如合同法解释(二)第19条,对《合同法》第74条中“明显不合理的低价”进行界定,首先即规定“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断”来认定是否“合理”。
其中,交易当地一般经营者就是指理性人,这就要求裁判者将自己置于“一般经营者”这一理性人的立场认定价格的合理与否。
所以,从理性人的立场出发,合理的认定将变得明朗。
二、认定合理的依据
(一)合同本身是认定合理的事实依据
对合理的认定,应首先从合同的构成要素本身出发,至少考虑以下方面:
1、合同的主体。
合同的主体,即合同的各方当事人,是享有合同权利、承担合同义务的人。
合同当事人之间的个体特征,如专业知识、特定资格和地位等互不相同,对当事人履行合同义务的要求也存在差异,裁判者应考虑各个当事人的此类差异对当事人履行义务的合理与否予以认定。
如合同法要求提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,在此,我们认为,对提请注意的方式是否合理的认定,应主要考虑对专业知识、经济地位相对较弱的合同对方而言是否合理而不是相反,并且提供格式条款一方应对自己已尽合理提示义务承担举证责任。
具体如保险合同,一方是单个的普通市民,一方是专业的保险公司,保险公司对保险合同中格式条款可能对投保人权利义务产生重大影响的,应当予以合理提示。
这里的合理提示应结合保险合同双方的不同情况予以认定,既要考虑保险人作为专业保险机构的主体特征,保险人应当明确告知该格式条款对双方权利义务产生的影响,提示被保险人潜在的风险,否则视保险人没有履行合理提示义务或提示不合理,进而作出对保险人不利的裁判。
更要考虑不同被保险人的个体差异判断保险人履行提示、说明义务的方式是否是合理的。
2、合同的标的。
作为合同中权利和义务所指向的对象,合同中的权利和义务皆是围绕合同的标的展开。
由此,标的特别是标的物的属性不同,对合理与否的认定自然也有所不同。
如《合同法》第311条关于货物本身的合理损耗的规定,第111条中关于合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任的规定,第282条关于因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任的规定等,均表明认定是否属于合理损耗、合理选择、合理期限,应以标的物本身的不同属性为依据。
标的物不同,损耗是否属于合理范围,当事人因标的物质量有瑕疵要求对方承担违约责任的方式是否合理,标的物的合理使用期限等,亦有所区别,对合理与否的认定结论当然亦各有不同。
3、合同的目的。
作为当事人订立合同所追求的目标,当事人期望通过合同实现的期待利益,合同的目的是裁判者在解释合同时必须要考虑的。
同时,虽然合同目的有不同的层次,包括当事人明示的目的、可以被推知的目的及同类交易的同类目的,但是,任何一种目的都应当作为认定合理的依据。
如在适用合同法第94条,关于当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行对方可以解除合同的规定时,对宽限期是否合理,除应考虑上述当事人及标的本身的性质外,合同目的同样是需要考虑的因素。
如甲向乙玩具厂订购一批月饼,约定农历7月底交货,期限届满后,乙表
示需延期交付,甲表示5日内必须交付。
后直到农历8月20日乙才表示可以交付。
在此,甲给乙5日的宽限期应当认定为合理期间,因为根据中国人的固有习惯,可以推知甲订购月饼的合同目的是在中秋节前销售,合理期间的认定显然应结合中秋节前销售这一可以推知的合同目的。
(二)诚实信用原则是认定合理的根本依据
法律基本原则是构成法律规则的基础性的原理和准则,是法律精神的体现,反映了法律的价值追求。
诚实信用、地位平等、合同自由、公平正义、鼓励交易、遵守法律和行政法规、尊重社会公德构成了合同法律规则的基础性的原理和准则,是合同法的基本原则。
这些合同法的基本原则贯穿于合同法的始终,不仅是解释和补充合同法的准则,也有指导人们正确行使权利、适当履行义务的规范作用。
当然,这些基本原则也直接指导着裁判者对合理与否的认定。
我们认为,其中的诚实信用原则是认定合理的根本依据。
合同法中的合理一词,一方面为因当事人就合同内容约定不明或没有约定的事项且事后不能达成一致的情况提供一个确定相应事项的准则和依据;另一方面又为裁判者在对合同不明事项的确定时赋予裁判者以相当的自由裁量权,尽管裁判过程排斥裁判者的个人恣意。
此时,诚实信用原则在两个方面发挥其功能:_是以诚实信用原则对当事人履行合同的行为是否合理予以评判。
合同关系并非总是一成不变,当事人的权利义务可能随着合同的履行不断发生变化,因此,认定当事人的行为合理与否,合同的履行行为也是一个重要依据,如果履行行为可以被认定是出于诚信,一般也可以认定行为本身是合理的。
如《合同法》第417条规定的行纪人在和委托人不能及时取得联系时对有瑕疵或者容易腐烂、变质的委托物的合理处分权,在此,认定行纪人的处分行为是否合理,诚信原则是一个重要依据。
如果行纪人诚信、善意、适当、妥善地处分委托物,应当认定其处分行为合理。
二是裁判者应以诚实信用原则作出裁判,在裁判过程中,裁判者应以中立的理性人立场,以诚实信用的态度。
充分考虑合同本身、当事人的个体特征、当事人履行义务的实际情况、市场环境等因素,进而对相关事项合理与否形成自己的内心确认并作出认定,以期兼顾公平与正义,实现当事人、第三人及社会之间利益的平衡。
(三)交易习惯是认定合理的补充依据
虽然交易习惯是否可以构成私法的渊源尚有争议,但交易习惯是合同解释、合同履行的重要依据,同时也是裁判的依据之一。
交易习惯包括特定当事人之间的习惯、特定地域范围的习惯及特定行业间的习惯,这些习惯都可以作为认定合理与否的补充依据。
当然,构成交易习惯必须符合当事人共同知晓、习惯本身不违反法律及当事人未明确排除其适用三个条件,并且,在将交易习惯作为认定合理与否的依据时,特定当事人之间的习惯应当优先于其他习惯予以适用。
如对《合同法》第310条,关于在合理期限内检验货物的规定中,在当事人对检验期限未能约定并在事后不能达成一致时,如果买卖双方在此之前的相当长的时间里已经就合同项下货物的检验期限形成了双方的默契,这种默契即可被认定为双方的习惯,并可以据此认定合理的期限。
三、认定合理的方法
认定当事人权利的行使、义务的履行是否合理,除前述所涉应持的立场及应考虑的依据外,认定的方法同样重要。
一般而言,法律解释方法、合同漏洞补充方法等同样有适用的余地。
除此之外,我们认为,尊重当事人的意思是最基本的方法,在当事人不能形成合意时,一般社会经验法则的方法、经济分析法学方法具有一般性的意义。
(一)尊重当事人的意思
合同是当事人意思表示一致的结果。
在私法尤其是合同领域,意思自治原则应当贯彻始终。
在诉讼或仲裁程序中,我国法律一贯强调调解的重要性,因此,裁判者对于诉争双方权利义务的内容、权利的行使及义务的履行行为是否合理,应首先由当事人自行协商解决,《合同法》第61条关于合同漏洞填补的规定也同样规定了这一方法。
对于当事人协商的结果,只要其内容本身未违反法律、行政法规的强制性规定,不损害社会公共利益及第三人利益,裁判者理应予以尊重。
自无干涉的必要。
(二)一般社会经验法则方法
一般社会经验法则在诉讼法和证据法中被经常使用,也被称为日常生活经验法则,是指人们在长期的生活经验中获得的对事物因果关系或属性的法则或知识。
实际上,经验法则既有人所周知的知识的意思,也包含有依据这种人所周知的知识进行思维和逻辑推理的意思。
在裁判过程中,一般社会经验法则通常是裁判者认定证据、评判证据价值的方法之一。
我们认为,按照一般社会经验法则的思维方法对当事人的行为合理与否予以认定,其结果应该能够大体符合人们的价值判断,也更具有可靠性。
(三)经济分析法学方法
经济分析法学的核心思想是效益最大化,成本越小而效益越大被视为理想状态,其基本的方法是成本一效益分析方法。
根据科斯定理,在交易成本为零的情况下,契约法的功能在于帮助契约的缔结和顺利履约以效率为最优追求目标。
为了达到最高经济效率的目的,契约法的履行所发生的风险,应当由当事人中能以较低成本消化该风险的一方承担,即优势风险承担人承担风险从而实现对效率的终极诉求。
事实上,人们在从事某项交易时,自觉不自觉地都使用成本一效益分析方法以决定交易的内容。
裁判者同样可以运用这一方法寻求当事人之间的利益平衡,寻求公共利益和私人利益的均衡,综合考量公共利益与私人利益之得失,以期用最小的成本获取社会福利的最大增加。
如《合同法》第338条规定,“在技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,该风险责任由当事人约定。
没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,风险责任由当事人合理分担”。
此处,结合技术开发合同履行的具体情况,从开发项目的情况、完成的难易程度、主客观条件限制来看,对合同风险预测最有利的一方,应认定为风险防范成本最低的一方,其分担的风险责任应更多一些。
目录:
一、缔约过失责任的特点及构成要件
(一)缔约过失责任的特点
(二)缔约过失责任的构成要件
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
(一)缔约过失责任与违约责任的区别
(二)缔约过失责任与侵权责任的区别
三、关于合同法缔约过失责任之思考
(一)缔约过失责任适用范围
(二)、缔约过失责任表现形式
对合同法缔约过失责任的思考
主题词:合同法 缔约过失责任
内容摘要:
缔约过失责任,也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中,可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效,或被撤销,从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失,也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。
简言之,就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务,而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时,所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题,也是缔约过失责任存在的重要意义。
缔约过失责任制度的产生,正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带,对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。
又因为缔约过失责任与合同责任密切相关,在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中,实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手,准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。
为实践中适用合同法缔约过失责任,从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件;在适用时间上,准确确认当事人之间是否存在先合同义务;在适用空间上,准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。
对合同法缔约过失责任的思考
缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任,先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任,学者们归纳的定义不尽统一,一般认为是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,并致使另一方的信赖利益遭受损失时,而承担的民事责任 。
一般认为,缔约过失责任理论是德国法学家耶林(Rudolf von Jhering)首先提出的。1861年,在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴。
其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦包括在内,否则,契约交易将暴露于外不受保护,契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的
缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务。因此,所谓契约无效,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而产生的损害 。
在《合同法》颁布实施以前,应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未作出明确的规定。颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任,填补了法律上的空白。
一、缔约过失责任的特点及构成要件
(一)缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时,何时终结,存在着不同的观点。一种观点认为,应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效。
此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力,双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内,合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为,由于缔约过程是一个不断变化的过程,想要确立一个时间点非常困难,而且是僵化的。因此,应根据不同的先合同义务,灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始,是因为缔约过程中是一种双边行为,缔约之初双方不具有缔约上的实际联系,不可能产生信赖利益,也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系,如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害,才能产生缔约过失责任。
缔约过失责任产生于要约生效,终止于合同生效,判断是否适用缔约过失责任,其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的,一方或双方是否有违反先合同义务,而致使相对方的信赖利益的损失。
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务,或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则,当事人在缔结合同过程中,负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。
正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务,才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则,缔约过失责任也须有损失,但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益,一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。
对于信赖利益的损失界定,在目前法律上无明确规定的情况,较难以把握,在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄,也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。
本人认为,信赖利益的损失,其范围可以包括:缔约费用;履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确,但附随的先合同义务法律无明确的规定,只是适用了民法的基本原则,即:诚实信用原则。因此,缔约过失责任不是履行利益或期待利益。
他只存在于缔结合同过程中,一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失,即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性,其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
(二)缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则,其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言,缔约过失责任的构成要件有以下五个:
1、缔约过失责任发生在缔约过程中
2。缔约过失责任发生在缔约过程中,或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。
如果合同已经有效成立后,合同的缔结过程就已经结束,因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的,只能构成合同的违约责任,而不能适用缔约过失责任。
2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中,有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定,即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时,才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失,就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴,不包括履行利益。
4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件,缔约过失责任作为民事责任的一种,也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。
故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。
过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。
因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的,则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的,而是其他原因造成的,其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
(一)缔约过失责任与违约责任的区别
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度,是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面:责任产生的前提条件不同。
违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任,它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系,则适用违约责任,如果双方不存在有效的合同关系,则仅能适用缔约过失责任。
2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式,可以约定违约金的数额,也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款,而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定,也因法律的直接规定而归于无效,其责任承担只能是损害赔偿,当事人不能任意选择。
一般以受到的损失为限,赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任,或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错,虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失,也无须承担缔约过失责任。
一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即:确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为,致使对方信赖利益的损失,而且缔约方在主观上确实存在过错;另一方面,这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系,以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。
作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问,均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定,将该原则予以确认。
同时,对于有名合同规定适用过错责任原则,如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等,从而形成了严格责任为主导,过错责任原则为例外和补充的立法格局。
(二)公平、诚实信用原则
《合同法》第5条规定, 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
这里讲的公平,既表现在订立合同时的公平,显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理,既要切实保护守约方的合法利益,也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下,因客观情势发生异常变化,履行合同使当事人之间的利益重大失衡,公平地调整当事人之间的利益。
诚实信用,主要包括三层含义:一是诚实,要表里如一,因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信,要言行一致,不能反复无常,也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起,就处于特殊的合作关系中,当事人应当恪守商业道德,履行相互协助、通知、保密等义务。
在起草合同法过程中,有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则,作为规范市场交易行为的合同法,公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务,就有价值相等的意思。
我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律,并不表现在每次商品交换中,每一次商品交换的不是商品价值,而是商品价格。只有在长时期的商品交换中,在价格围绕着价值的上下波动之中,才表现出等价有偿的规律。
公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面,更表现在个别的具体的合同之中,任何一个合同都应当遵循公平原则,体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性,有的合同属于无偿合同,用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些,更能照顾千姿百态的各类合同的需要。
随着社会的发展,公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。
有人认为,按照恪守商业道德的要求,诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外,合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段,即前契约阶段,也适用合同终止后的特定情况,即后契约阶段。《合同法》第42条规定,当事人订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的
重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
该二条规定的是缔约过失责任,承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务,履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。
(三)遵守法律、不得损害社会公共利益原则
《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。该条规定,集中表明二层含义,一是遵守法律(包括行政法规),二是不得损害社会公共利益。
遵守法律,主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定,基本上涉及的是社会公共利益,一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定,是国家通过强制手段来保障实施的那些规定,譬如纳税、工商登记,不得破坏竞争秩序等规定。
法律的任意性规定,是当事人可以选择适用或者排除适用的规定,基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然,法律的任意性规定,不是永远不能适用。
依照合同法的规定,对合同的某个问题,当事人有争议,或者发生合同纠纷后,当事人没有约定或者达不成补充协议,又没有交易习惯等可以解决时,最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定,除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外,绝大多数都是任意性规定。
不得损害社会公共利益,相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备,不少过去属于不得损害社会公共利益的内容,现在已经有法律规定,成为遵守法律的内容。
但法律与社会存在相比,毕竟是第二性的,法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定,又涉及损害社会公共利益的事情怎么办,最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则,才可以做到法网恢恢,疏而不漏。
(四)合同具有法律约束力的原则
《合同法》第8条规定,依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行,为什么要写到合同法第一章一般规定之中,给予高度重视呢?
中国在转轨时期,由于缺乏搞市场经济的经验,管理水平不高,法律意识不强,经济秩序上有些混乱,合同履行率较低。针对这种情况,强调合同具有法律约束力,现实意义很大。合同具有法律约束力,首先是对当事人说的。当事人订立合同后,应当履行自己的义务,如果违反约定,应当承担违约责任。合同具有法律约束力,也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同,不得
违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力,也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则,如果在实际生活中得到普遍贯彻,那么,合同这一法律手段,必将大大推进中国的现代化建设。
新的合同法,不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则, 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面,详细规定了要约、承诺制度,共22条之多,使合同的订立较之于过去规定清晰可辨,具有操作性。在合同变更方面,《合同法》第77条规定,当事人协商一致,可以变更合同;
第78条规定,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。在合同解除方面,合同法规定了约定解除;第93条规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。
最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。
有人认为,有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难,事实上也做不到。那么,合同法的基本原则怎么写呢?一是类似于民法通则的办法,如民法通则第4条规定, 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述,采取的是后一办法。
合同法案例分析题
来源:考试大 【考试大:中国最受欢迎的考试教育王国】 6月7日
案例分析题
1.中学生赵某,15周岁,身高175公分,但面貌成熟,像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩托车,欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某,与李某签订了购房合同,李某支付定金5万元,双方遂到
房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后,起诉到法院。
试分析:
(1)该房屋买卖合同是否有效?
(2)为什么无效?请说明原因。
2.甲公司与乙公司签订一个供货合同,约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨,价值130万元,双方约定如果乙公司不能按期供货的,每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。
由于组织货源的原因,乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭,甲公司验货时发现不是一级精铝锭,而是二级精铝锭,就以对方违约为由拒绝付款,要求乙公司支付一个月的违约金39000元,并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。
但是乙公司称逾期供货不是自己的过错,而是国家的产业政策调整所然,不应该支付违约金,而且所提供的精铝锭是经过质量检验机构检验合格的产品,甲公司不应当小题大做,现在精铝锭供应比较紧张,根本不可能重新提供精铝锭。甲公司坚持以公司应当支付违约金和按照合
同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议,甲公司起诉至法院,要求乙公司支付违约金和重新履行合同。乙公司在答辩状中称,逾期供货不是自己的本意,也不是自己所能控制得了的,不应当支付违约金,
即使支付违约金,也不应当支付39000元之多,这个请求不公平。
试分析:
(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效?
(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因?
(3)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据?
(4)乙公司主张不能按时供应货物有无依据?
(5)乙公司主张违约金的数额太高了,自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据?
3.甲公司与乙公司订立一份合同,约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤,每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤,甲公司拒绝接受这批小白菜,认为自己是职工食堂所消费的蔬菜,炊事员有限,不可能有那么多人力用于洗小白菜,小白菜不是合同所要的蔬菜。
双方为此发生争议,争议的焦点不在价格,也不涉及合同的其他条款,唯有对合同的标的双方各执一词,甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜,与乙公司是长期合作关系,经常向其购买蔬菜,每次买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜,乙公司应该知道这种情况,但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜,这是曲解了合同标的。
乙公司称合同的标的是蔬菜,小白菜也是蔬菜,甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜,合同的’标的规定是新鲜蔬菜,而小白菜最新鲜,所以我公司就送了小白菜过去,这没有违反合同的规定,甲公司称蔬菜就是大白菜或罗卜的说法太过牵强附会,既没有合同依据也没有法律依据,
不足为凭。
试分析:
(1)什么是合同的标的?
(2)你如何解释该合同的标的?
4.4月13日,平安机械厂与光明钢铁公司,订立了一份购销合同。光明公司从平安厂购买应用于M设备的部件三套,每套单价 1000元。因为平安机械厂生产的部件不能完全符合M设备的要求,故光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生产,平安厂同意,并在合同中注明这一点。
206月 23日,三套配件到光明公司。光明公司随即按合同支付了货款。可是光明公司在7月初,在安装配件之前进行测试发现配件存在一些问题,即要求配件厂来人处理。
经修理后,光明公司安装发现M设备远远达不到技术要求,原因是平安厂的配件没有完全按某钢提供的图纸制作,由于配件存在以上问题,致使M设备无法正常
投入使用。光明公司只能其拆下来。
试分析:
(1)该案例中的合同是买卖合同,还是承揽合同?合同性质的不同对案件的结果有否影响?
(2)本案应该怎么处理?
案例分析题:
1.答题要点:
(1)该房屋买卖合同无效。
(2)因为当事人一方赵某虽年满16周岁,但不是以自己的劳动作为生活来源,是限制行为能力的人。限制行为能力的人不能处分重大的民事行为。房屋买卖属于重大民事行为,赵某不具备这种民事权利能力,无权处分房屋产权。因缔约主体资格不合格,导致该合同无效,加上赵某的父亲事后并未予以追认,所以
该房屋买卖合同是无效合同。
2.答题要点:
(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是有效合同。
(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物是违反了合同的义务,应当承担相应的违约责任。
(3)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法是有合同依据的。
(4)乙公司主张不能按时供应货物是由于组织货源的原因造成的,不应当由自己负责的说法没有法律依据,
也没有合同依据。因为不能组织货源是正常的市场风险,应当由当事人自己承担责任。
(5)乙公司主张违约金的数额太高了,自己不应当承担这么多的违约金的说法也是没有法律依据的,39000元违约金相当于合同金额的3%,并不是很高。根据合同的法的规定,当事人对约定过高或者过低的违约金可以请求法院或者仲裁机构予以调整,但是本合同争议中的违约金金额仅占合同金额的3%,不能适用前述
3.答题要点:
(1)合同约定的权利义务所指向的目标。
(2)①根据我国合同法第61条的规定,当事人对合同条款发生争议的,协商解决,订立补充协议,不能达成补充协议的,按照合同的条款的意思或者订立合同的目的解释,本合同双方当事人的争议在于合同的
标的不能达成一致意见。应当根据合同法的规定对此做出解释。
②乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同,但是严格按照合同的条款看其也无大的过错。
但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则好像不太符合,按照诚实信用原则的精神,当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同,而不应该自己单方面解释合同,给对方造成被动。
③甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据,只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。
但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实,乙公司应当考虑到甲公司的具体情况,在提供蔬菜前征求甲公司的意见,如果不能达成一致意见的,就按照合同法规定的解释原则解决双方的争议。
在此不能适用合同文字含义解释,不能适用合同的条款原则解释,也不能适用合同上下文的意思解释,只能适用交易习惯原则解释,按照交易习惯原则,甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系,平常时如何供应蔬
菜的,在本合同争议中也应当参照平时的交易习惯确定合同的标的。
4.答题要点:
(1)本案是承揽合同。承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付,这使得二者在社会生活中有时极其相似,其根本的区别在于承揽合同的定作物是根据定作人的要求而制作,它必须是存在于合同履行之后;
而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前,或者虽存在于买卖合同履行后,但是是出卖人根据自己的标准生产的标准化的成品,买受人只是选择了规格。
本案光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生产,这就使得合同的性质为承揽合同。不同的合同其效力不同的,所以合同的性质对确定双方当事人的权利与义
务有重要的意义。
(2)本案平安厂没有按照定作人的要求进行工作,应承担相应的违约责任。可以要求承揽人承担修理、重
作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
关于合同法的论文目录:一、缔约过失责任的特点及构成要件
(一)缔约过失责任的特点
(二)缔约过失责任的构成要件
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别(一)缔约过失责任与违约责任的区别(二)缔约过失责任与侵权责任的区别三、关于合同法缔约过失责任之思考(…
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[摘要] 合同法的归责准绳表现了民法的价值取向,归责准绳的变化表现了民法的价值取向的变化,目前我国的合同法归责准绳应该在严厉义务的主导下,向多元化方向开展。
大多数近代法学家以为,人们能够自在地设定本人的权益和义务,只需双方达成了合意,就是一份合同。一切权绝对、过错义务和契约自在为近代私法的三大准绳。
人们能够在一个合理的范围内行使本人的权益,实行本人的义务,一旦超出了这个商定的合理范围,就应该承当相应的义务,反映在合同义务上,就是过错义务。近代大陆法系各国的民法典普通都反映了这一归责准绳,例如《德国民法典》第276条规则:“如无其他规则,债务人应就其成心或差错行为负其义务。
怠于为买卖中必要的留意者,为有差错。”《法国民法典》第1137条也规则:“负留意保管物件的人,不问契约的标的为当事人一方的利益或当事人双方的共同利益,关于物件应慎重地妥善地加以保管。”从以上条文能够看出,大陆法主要奉行过错义务准绳。
但是,正如侵权行为法的归责准绳的历史演进中所显现出来的问题一样,过错义务准绳固然在淳化道德风气,惩罚不法方面极具逻辑性,但过错义务准绳常常会对受害人形成极大的不公平,故法律不得不明文规则了不问过错的无过错义务。合同法也呈现了如此趋向。
一、归责准绳
在我国合同法公布以前,关于我国民法中违约义务的归责准绳,理论界也存在争鸣,有人以为我国合同义务是过错义务准绳。有的学者持不同意见,以为我国民法通则及涉外经济合同法基本没有采用过错义务准绳,《民法通则》第106条规则:“公民、法人由于过错损害国度,集体的财富,损害别人财富、人身的,应当承当民事义务。”
从该条规则能够看出,这是针对侵权行为义务而非合同义务。
在详细的司法理论中,将过错作为违约义务的一个要件,难免会形成违约者不受追查的现象,势必给司法理论带来操作上的难度。适用过错义务准绳,既使采用过错推定,也会给债务人以较多的免除义务的时机,使受害人得不到赔偿。
从另一方面讲,违约方没有过错能够免除义务,那么受害方也没有过错,为什么要把损失转嫁给受害方承当?因而,为了公平合理起见,但凡参与经济流转关系的当事人,在因客观缘由形成违约而给对方形成实践损失的,除具有免责事由外应负赔偿义务。
我国公布的新《合同法》第107条规则,“当事人一方不实行合同义务或者履地合同义务不契合商定的,应当承当继续实行、采取弥补措施或者赔偿损失等违约义务”。此条即是关于严厉义务归责准绳的规则。与以前的《经济合同法》关于合同义务的归责准绳显然发作了严重变化。
1.严厉义务准绳的特性
我国学者固然大多数都以为《合同法》第107条采用的是严厉义务准绳,但对什么是严厉义务的了解不分歧,有的以为严厉义务是一种过错义务,有的则以为是绝对义务。对严厉义务认识的不统一。
在一定水平上加深了人们对其的不了解,因此肯定严厉义务与其他义务的关系和区别甚为重要。严厉义务之所以不同于其他的义务方式,是由于严厉义务既不同于绝对义务也不同于无过错义务,而是一种独立的归责方式,与其他归责准绳相比,其具有以下特性:
(1)严厉义务的成立以债务不实行以及该行为与违约结果之间具有因果关系为要件,而并非以债务人的过错为要件,这是其区别于过错义务的最基本的特征。因此在严厉义务下,债权人没有对债务人有无过错进行举证的义务,而债务人以本人客观上无过错不能免除其义务。
在这一点上,可能会以为严厉义务与过错义务中的举证义务倒置――过错推定相分歧。但是,过错推定的目的在于肯定违约当事人的过错,而严厉义务思索的则是因果关系,而并非违约方的过错。
例如:贵阳市某药材批发公司同贵阳市某医药公司订有一份药材销售合同,而该种药材的采购搜集由于时节气候的变化,招致贵阳市某药材批发公司与遵义市某药材采购站的合同无法实行,该药材批发公司由于没有其他采购来源,招致与贵阳市某医药公司的合同无法按期实行,假如是严厉义务准绳,则贵阳市某药材批发公司要承当违约义务。
假如是过错义务准绳,则贵阳市医药公司必需证明某药材批发公司存在过错,而贵阳市某药材批发公司在理论上讲是没有过错的,是由于第三人违约而招致合同无法实行,所以不承当违约义务。
(2)严厉义务虽不以债务人的过错为承当义务的要件,但并非完整排挤过错。一方面,它最大限度地包容了行为人的过错,固然也包括了无过错的状况,另一方面,它固然不思索债务人的过错,但并非不思索债权人的过错。假如因债权人的缘由招致合同不能实行,则常常成为债务人得以免责或减轻义务的事由。
可见,固然严厉义务常常被我国学者称为:“无过错义务”,但其与侵权行为法中既不思索加害人的过错,也不思索受害人的过错的无过错义务是存在一定区别的。
(3)严厉义务固然严厉,但并非绝对。这一点使之与绝对义务区别开来。所谓绝对义务,是指债务人对其债务应绝对地担任,不论其能否有过错或能否由于外来缘由。在严厉义务下,并非表示债务人就其债务不实行行为所发作之损伤在任何状况下均应担任,债务人得依法律规则提出特定之抗辩或免责事由,例如不可抗力等。
走向生本高效课堂的几点做法一次偶然的网络浏览,有幸与郭思乐教授的生本教育视频讲座邂逅,对此感受颇深。这次网上生本学习是我历来听课、学习、培训最有意义、感受最深的一次。在生本课堂上,学生口若悬河,引经据典,谈论起自己的观点表达顺畅,见解独到,整个课堂达…
河南省人大常委会(颁布单位)19990924(颁布时间)19991201(实施时间)河南省基本农田保护条例(修正)(1994年11月1日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1999年9月24日河南省第九届人民代表大会常务委员会第…
家乡的端午节 转眼间一年一度的端午节就要到了,大街上到处弥漫着节日的气氛。 端午节是非常热闹的节日,家家包粽子,这是端午节必定的习俗。各式各样的粽子有红枣的,有肉的,有花生的,有红豆的„„其中我最喜欢吃肉的,我觉得肉粽子最香。端午节的那天早上,我早早…
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